在刑事案件辩护中，自首情节的认定问题向来很受重视。因为一方面自首情节是法定的从轻处罚情节，如果辩护成功可以为当事人减轻罪责；另一方面，由于法律规定的模糊性，实践中会经常遇到一些在自首情节认定方面存有争议的案件，这些案件需要辩护人结合事实运用法理进行充分的辩护论证才能让法院对自首情节予以认定。以下是笔者最近遇到的在自首情节认定方面存有争议的一些案件，试分析之。
一、公安机关通过犯罪嫌疑人甲某得知同案犯乙某有犯罪嫌疑，便电话通知乙某到公安机关协助调查，乙某随即到公安机关接受讯问并交代自己的犯罪事实，此种情形能否认定为自首？
对此有两种意见，一种以公安、检察人员的意见为代表，他们认为不能认定为自首。因为，首先公安机关已经通过对同案犯甲某的讯问，掌握了犯罪嫌疑人乙某的犯罪事实。其次，嫌疑人乙某并非主动、直接到公安机关来投案自首的，而是经公安机关电话传唤后才到案的。最后，嫌疑人交代犯罪事实时已接受正式的讯问。所以，不符合法律和司法解释所规定的“自动投案”的情形，不能认定为自首。
另一种就是以律师的意见为代表，我们认为此种情形应当认定为自首。理由有：第一，虽然公安机关通过同案犯的供述已掌握乙某的犯罪事实，但尚没有对乙某进行讯问或采取任何强制措施。第二，公安机关电话通知乙某到公安机关协助调查可以视为电话传唤，传唤并非刑事诉讼法规定的强制措施之一。第三，在乙某接到公安机关的电话通知后，自愿和自主的选择余地很大，其可以选择归案，也可拒不到案甚至逃离，而其能主动归案，就表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的，即具有归案的自动性和主动性。第四，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中尚有“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案”以及“通知犯罪嫌疑人的亲友，将犯罪嫌疑人送去投案的”视为自动投案的规定，而仅仅受到传唤便主动、直接归案的，反而未被视为自动投案，这种主张于法于理都不通，也不符合立法的本意。
通过搜索类似案例，我们发现实践中既有将该种情形认定为自首的，也有没有将该种情形认定为自首的，这反映出这种“自首情节”的争议性。
二、在纪委“双规”期间如实交代犯罪事实的，能否认定为自首情节？
“双规”是指有违法犯罪嫌疑的党员在纪委规定的地点，规定的时间交代问题。针对嫌疑人在“双规”期间如实交代犯罪事实能否认定为自首的问题，理论上存有争论。
一种观点也主要是由律师主张的，认为此种情形应当认定为自首。理由有：第一，纪委是政党的纪律检查部门，不是行政执法机关，不具有执法权，更不是司法机关，“双规”不是法律规定的强制措施，因此，即使纪委发现了被告人的犯罪事实，但被告人只要在“双规”期间如实交代犯罪事实的，应当认定为自首。第二，“双规”措施由于缺乏法律的明确授权，因此不具有合法性。从维护人权和促进强制措施法制化的角度出发，应该将“双规”期间交代犯罪事实的行为认定为自首。
另一种观点是目前公检法机关共同主张的，认为此种情形不能一概认定为自首（有些情形可以，有些情形不可以）。其主要观点有：第一，“双规”尽管名义上不是法律规定的五种强制措施之一，但实际上却剥夺了嫌疑人的人身自由，且对嫌疑人进行了“讯问”。第二，如果将“双规”期间交代犯罪事实的行为一概认定为自首，则对犯罪行为直接由公安、检察查处的犯罪人来说，是不公平的，违反了平等适用法律的原则。第三，“双规”期间交代犯罪事实能否认定为自首要视具体案情而定。如果纪委调查人员在“双规”期间对嫌疑人只是笼统地“讯问”，嫌疑人出于悔罪或希望得到从轻处罚的态度，立即向纪委调查人员说出自己犯罪行为的，应当认定为自首。如果嫌疑人是在纪委调查人员长期思想攻势下交代犯罪事实的，则不应认定为自首。
以上即是笔者对近期刑事案件辩护工作的总结，若各位同仁对自首问题存有异议，可共同交流。
吴学文律师