公诉机关：江苏省灌南县人民检察院
被告人董某某，男，1993年生于江苏省灌南县，汉族，初中文化，无业。曾因犯盗窃罪，于2010年6月9日被灌南县人民法院判处拘役4个月，缓刑8个月，并处罚金人民币3500元。
1、抢夺
2010年6月22日晚，被告人董某某同飞龙、阿义（另案处理）骑一辆摩托车在路上转悠，准备弄点钱用用，他们骑车至灌南县新安镇小周庄水泥路上，看到一个妇女（周春霞）骑电动车向北走，一个黑色的包就挂在电动车左边车龙头上。当时，飞龙提议把那妇女的包抢了，被告人董某某先是不乐意，说“没做过这事”，阿义说“没关系，你只管骑车”，被告人董某某心想弄就弄吧，他就骑摩托车到妇女左手准备超车，阿义就一把那妇女电动车车龙头上的包抢到自己手上。后来，被告人董某某加大油门往北跑，跑至某小区，打开包一看，有一部三星翻盖手机、一部诺基亚手机，还有200余元。周春霞当时就报了警，经鉴定，手机价值人民币2230元。
2、盗窃
2009年10月至2010年3月，被告人董某某同管某某、孙某、王某某（均另案处理）等人在灌南县新安镇新安北路、烈士陵园等地盗窃手机、香烟、彩票等物品，价值人民币3000余元。具体犯罪事实如下：
1、2010年2月某日上午，被告人董某某同王某某至灌南县新安镇烈士陵园北侧新苑浴室内，盗窃马晓东一部三星牌手机，价值人民币660元。
2、2009年11月某日晚，被告人董某某同管某某、孙某至灌南县新安镇新兴北路陈士林家饭店，窃得陈士林人民币400余元。
3、2009年10月某日下午，被告人董某某至灌南县新安镇新安北路崔志强家超市，盗窃一品梅香烟9包，价值人民币81元。
4、2009年10月某日下午，被告人董某某至灌南县新安镇新安北路张银苹家小店，盗窃红塔山牌香烟7包，价值人民币49元。
5、2010年3月某日下午，被告人董某某同管某某至灌南县新安镇新兴中路142号江海平家彩票售票点，盗窃江海平家20元一张的彩票30余张，价值人民币600余元。
6、2010年3月某日下午，被告人董某某同管某某至灌南县新安镇新东南路55号薛寿玲家彩票售票点，盗窃20元一张的彩票40余张，价值人民币800元余。
7、2010年3月某日下午，被告人董某某同管某某至灌南县新安镇新东南路24号张京源家彩票售票点，盗窃20元一张的彩票30余张，价值人民币600余元。
8、2010年2月某日22时许，被告人董某某同孙某、管某某至灌南县新安镇硕湖医院南王月霞家“树林”超市，盗窃一品梅牌香烟两条，价值人民币300元。
本案侦查终结后，2010年10月21日，灌南县人民检察院以灌检诉刑诉（2010）339号起诉书向灌南县人民法院提起公诉，指控被告人董某某犯抢夺罪、盗窃罪。
公诉机关认为，被告人董某某与他人以非法占有为目的，乘人不备，公然夺取他人财物，数额较大；被告人董某某与他人以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，构成抢夺罪、盗窃罪。被告人董某某在共同犯罪中作用相当，不分主从犯。被告人董某某在缓刑考验期限内发现还有漏罪及又犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人董某某一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人董某某犯罪时不满18周岁，应当从轻或者减轻处罚。建议判处被告人董某某1至2年有期徒刑，并处罚金。
【审判】
灌南县人民法院对该案不公开开庭审理后认为，被告人董某某与他人以非法占有为目的，公然夺取他人财物，数额较大；被告人董某某与他人以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成抢夺罪、盗窃罪,且系共同犯罪。公诉机关指控被告人董某某犯抢夺罪、盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人董某某在缓刑考验期限内又犯新罪，并发现宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人董某某一人犯数罪，依法应当实行数罪并罚。被告人董某某犯罪时未满十八周岁，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人董某某归案后认罪态度较好，庭审中能自愿认罪，且部分被盗物品已发还被害人，可酌情从轻处罚。综合上述量刑要素，对于其指定辩护人的辩护意见予以采纳，决定对被告人董某某犯抢夺罪、盗窃罪均从轻处罚。于2010年10月31日作出如下判决：
一、撤销灌南县人民法院（2010）南少刑初字第0042号刑事判决书判决主文第二项“被告人董某某犯盗窃罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币3500元”中的缓刑部份。
二、被告人董某某犯抢夺罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币2000元；犯盗窃罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币3000元，与其原犯盗窃罪未执行刑罚拘役四个月及并处罚金人民币3500元合并，决定执行拘役一年，并处罚金人民币8500元（已交纳罚金人民币3500元）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2010年7月12日起至2011年6月9日止）。
【评析】
本案中被告人董某某犯抢夺罪、盗窃罪的定性及有并撤销缓刑、数罪并罚的法律适用没有争议。
作者想探讨的是：
1、被告人董某某原犯盗窃罪，被判缓刑，在宣告缓刑前曾被羁押32天，新罪、漏罪与原判刑罚数罪并罚时刑期的计算方法（假设新罪、漏罪与原判刑罚适用同种主刑）；
缓刑是指对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节和悔罪表现，如果暂缓执行刑罚不致再危害社会，就规定一定的考验期，暂缓刑罚的执行；在考验期内，如果遵守一定条件，原判刑罚就不再执行的一项制度。简言之，缓刑是有条件地不执行所判处的刑罚。在缓刑考验期内，如果发现犯罪人再犯新罪；判决宣告以前还有其他罪没有判决，则撤销缓刑，把新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，数罪并罚，依照刑法第69条的规定，决定执行的刑罚，如果原判决宣告以前先行羁押的，羁押日期应当折抵刑期。
数罪并罚，是当代世界各国刑事法律制度的重要内容。它作为刑罚适用的基本制度之一，概言之，就是对一行为人所犯数罪合并处罚的制度。我国刑法中的数罪并罚制度，就是指人民法院对一人所犯的数罪，分别定罪量刑，然后按照刑法规定的原则决定应执行的刑罚。本案中，被告人董某某在缓刑考验期内，发现漏罪，且犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人董某某原犯盗窃罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币3500元，在缓刑宣告前曾被羁押32天。新罪抢夺罪判处拘役五个月，并处罚金人民币2000元、漏罪盗窃罪判处拘役六个月，并处罚金人民币3000元。以前，在司法实践中，并罚时是将原判刑罚拘役四个月扣除先行羁押的32天，余刑再与新罪、漏罪并罚，决定执行的刑期。这种做法是否合理呢？我国刑法第69条规定：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。刑法第70条规定：判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判处的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依据刑法第69条的规定，决定执行的刑罚。这就是所谓的“先并后减”原则。刑法第71条规定：判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判处刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。这就是所谓的“先减后并”原则。如果犯罪人在刑罚执行期间又犯新罪，并且发现其有原判决宣告以前的漏罪，则先将漏罪与原判决的罪，根据刑法第70要规定的“先并后减”的方法进行并罚；再将新罪的刑罚与前一并罚后的刑罚还没有执行的刑期，根据刑法第71条规定的“先减后并”的方法进行并罚。显然，本案中被告人董某某所犯漏罪盗窃罪拘役六个月，并处罚金3000元应与原判盗窃罪拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金3500元按照“先并后减”的原则并罚，即在拘役十个月以上一年以下判处刑罚，再减去先行羁押的32天，决定执行的刑罚，并处罚金人民币6500元。之后，再将漏罪与原判盗窃罪决定执行的刑罚与新罪抢夺罪并罚。所以，本案灌南县人民法院的判决是有法有据的正确判决。
2、新罪、漏罪与原判刑罚适用不同种主刑，数罪并罚时刑期的计算方法。
最高人民法院在1981年7月27日《关于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或有期徒刑应如何执行的问题的批复》中指出，应在对新罪所判处的有期徒刑或拘役执行完毕后，再执行前罪所没有执行完的管制。这一司法解释为目前司法实践中解决这一问题提供了依据。这就是理论界部分学者主张的“并科说”。“并科说”固然有一定的合理性。但是照此执行，在执行了较重的有期自由刑以后，再执行较轻的自由刑，所体现的只是对犯罪人的惩罚，与我国对犯罪适用刑罚的改造目的不相符合，不利于对罪犯的教育改造。就罪犯改造的实际情况看，在执行有期徒刑，尤其是刑期较长的的有期徒刑之后，再执行拘役或者管制，并无太大的实际必要。同时，采用并科原则，对犯罪人也过于苛严，与数罪并罚的基本原则不相适应，因此说是不可取的。
对于适用不同种主刑时的数罪并罚，刑法理论学界还有以下几种不同的主张。
一是吸收说。主张对不同种有期其自由刑的合并处罚，采用重刑吸收轻刑的规则决定执行的刑期，即有期徒刑吸收拘役或者管制，只执行有期徒刑；或者拘役吸收管制，只执行拘役。其主要理由是，这种方法既体现了法律的严肃性，又符合并罚的原则，且简便易行。
二是有限酌情分别执行说。主张对于不同种有期自由刑，仍应采用体现限制加重原则的方法予以并罚，即在不同种有期自由刑的总和刑期以下，最高刑以上，酌情决定执行的刑罚，其结果是或仅执行其中一种最高刑的刑期，或酌情分别执行不同种自由刑。
三是按比例分别执行部分刑期说。主张对于不同种有期自由刑，应从重到轻分别予以执行，但并非分别执行不同种有期自由刑的全部刑期，而是分别执行不同种有期自由刑的一定比例的部分刑期。
四是折算说。主张首先将不同种有期自由刑折算为同一种较重的刑种，即将管制、拘役折算为有期徒刑或者将管制折算为拘役，而后按限制加重原则决定执行的刑期。折算的方法是，据以1日折算有期徒刑1日，管制2日折算有期徒刑、拘役1日。这是目前刑法界比较流行的通说。
作者赞同折算说，折算说是合理、科学、可行的。因为吸收说主张仅仅决定执行数刑中的最高刑，违背了有罪必罚的刑罚原则，势必会轻纵犯罪，体现不出数罪从重处罚的原则，一定意义上是变相鼓励罪犯在实施了较重之罪后，继续实施较轻之罪，达不到预防犯罪的目的。分别执行说采取的是并科原则，至于有限酌情分别执行说和按比例分别执行部分刑期说，由于执行起来比较困难、复杂且随意性比较大，已经不在刑法学界和司法界的考虑之列。相比较而言，折算说虽然自身也有不足之处，但权衡利弊，利明显大于弊。这是因为，限制加重是我国刑法规定的有期自由刑并罚的基本原则，采取折算的方法解决不同种类有期自由刑之间的并罚，是适用限制加重原则的必然要求：
其一，按限制加重原则决定执行的刑罚，其必要前提是对各有关刑罚进行折抵换算，否则既不能确定数刑中的最高刑期，也不能计算出总和刑期，酌情决定执行的刑期也就无从谈起。
其二，只有对数罪所判处的不同种类的自由刑进行折抵换算，才能做到既符合对同一犯罪人只能决定执行一种主刑的一般原则，又体现了对数罪的从重处罚。同时，采取折算的方法解决不同种类自由刑之间的并罚问题，也具有操作的可行性。首先，现行刑法不仅允许管制、拘役和有期徒刑三者之间相互折抵，而且为这种折抵规定了明确的折抵标准。我国刑法第41条规定判决之前先行羁押的，羁押1日折抵管制刑期2日；第44、47条规定羁押1日折抵拘役刑期1日、有期徒刑1日，实际上就是关于管制、拘役和有期徒刑三者之间折抵换算的规定，因而可视为折算说的法律依据。其次，管制、拘役和有期徒刑三者之间的差异只是量的不同，即犯罪人人身自由权利丧失程度的不同和刑期长短、轻重程度的不同，其本质则是相同的，都属于以罪犯的人身自由为内容的刑罚方法，并且都是有期限的，因而它们之间是可以相互折抵换算的。至于如何折抵换算，可以按照拘役1日折算有期徒刑1日，管制2日折算有期徒刑、拘役1日的方法来操作。
（作者单位：江苏省灌南县人民法院）