案情:2003年至2008年，看守所民警赵某先后向由其管理的多名犯罪嫌疑人的亲友联系，以在押人员要求改善生活购买食品，或帮助在押人员购买香烟等物品的名义，让他们给其送去现金，赵某仅将其中一部分给在押人员购买食品、香烟等物品，剩余款项被其本人占有。5年来赵某共占有上述款项3万余元。
分歧意见:
第一种意见认为，赵某将他人交其代为保管、使用的钱财部分地占为己有，数额较大，拒不退还，其行为符合侵占罪的构成要件，构成侵占罪。
第二种意见认为，赵某的行为构成受贿罪。赵某利用职务便利，为在押人员谋取利益，截留在押人员钱财构成受贿罪。
第三种意见认为，赵某的行为构成诈骗罪。赵某利用在押人员亲友对其产生的信任，以代购食品、香烟的名义，收取对方的钱财，在实际购买过程中隐瞒钱财的真实支出情况，将剩余大部分钱财占为己有，其行为符合诈骗罪的构成要件。
第四种意见认为，赵某的行为构成贪污罪。看守所有在押人员家属为其提供钱款供其消费的制度。在押人员的亲友交赵某代购物品的钱财，虽然未经看守所办理正式手续，但仍可视为在国家行政机关管理、使用中的个人财物，按照刑法的特别规定，应当解释为公共财产，赵某利用职务之便占有这些财产，应当构成贪污罪。
评析:笔者同意第一种意见，赵某的行为构成侵占罪。理由如下:
首先，赵某的行为不构成受贿罪。赵某虽然有其看守所管教民警的特殊身份，但实际上并没有利用职务上的便利为在押人员谋取利益，对其负责的在押人员进行管理、照顾日常生活是其正常职责，看守所规定允许在押人员的家属为在押人员送递钱财。赵某对这些钱财仅有保管代购义务，同时，在押人员的亲友将现金交给赵某，其用途是为在押人员购买物品，并没有对管教民警进行行贿之意，所以赵某的行为不应当认定为受贿罪。
其次，赵某的行为不构成诈骗罪。诈骗罪的本质特征是通过虚构事实、隐瞒真相，使他人陷入错误认识，他人基于错误认识处分财物，行为人由此取得他人交付的财物。赵某有为在押人员购买物品的意思，也的确实施了购买物品的行为，其取得的财物，并非被害人陷入错误认识而自愿交付。不属于诈骗性质。
第三，赵某不是基于职权受所在单位指派、委托管理、使用私人财产，也没有为实现单位意志而占有私人财物的意思，其收取的在押人员亲友交付的钱款不能视为“公共财产”，因此不构成贪污罪。而侵占罪的客观方面则是变占有为所有的行为。侵占罪是不转移占有的犯罪，即行为人只是基于不法所有的意图，将自己业已占有的他人财物不法占有的行为。变占有为不法所有是侵占罪的本质特征。侵占罪中的占有事实可能因为多种原因而产生，最常见的是基于委托关系形成的占有事实，受托人由此获得了在委托期间对他人财物的保管权。刑法第二百七十条第一款所规定的代为保管，多指这种典型的委托保管。在本案中，在押人员亲友让管教干警代为购买物品而给予其钱财，是基于委托关系而交给其个人保管的财物，即“代为保管的他人财物”，赵某对这种委托物实施占有，应当认定为侵占罪。
(作者单位:河南省禹州市人民检察院)
来源《检察日报》2011年8月30日实务版