左坚卫–为亲友非法牟利罪中“盈利业务”的认定

为亲友非法牟利罪在客观方面的表现之一是将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营。要正确认定这种类型的为亲友非法牟利罪,必须准确把握“本单位‘盈利业务’”的涵义。关于这一问题在理论界存在分歧意见。有学者认为,只要是可能盈利的业务,即使包含亏损的风险,也属于盈利业务;另有学者主张,只有确定无疑、必然会盈利的业务,才属于本罪中的盈利业务。笔者认为,要确定本罪中的盈利业务究竟是指可能盈利的业务,还是指必然盈利的业务,首先应当弄清楚究竟何为可能盈利的业务,何为必然盈利的业务,在此基础上,才能进一步明确本罪中“盈利业务”的范围。

一、判断可能盈利的业务和必然盈利的业务的标准
笔者认为,所谓可能盈利的业务[……]

Read more

刑法关于罪数规定的缺憾

新中国第一部刑法是1979年颁布的,此后随着犯罪态势的变化,立法机关又先后颁布了一系列的单行刑法与附属刑法,对1979年刑法作了大量补充修改。为更好地适应市场经济条件下惩治犯罪的客观需要,经过长期酝酿准备,1997年3月14日八届全国人大第五次会议对刑法进行了修订,这是我国刑事法制史上的一个里程碑。刑法原法只有192条,修订后增加为452条,修订后刑法是一部统一的、完整的、建国以来最完备的刑法典。然而,笔者认为修订后刑法在罪数规定方面尚存在一些缺憾:有的条文将单独成立的其他犯罪,作为本罪的严重情节定罪处罚;个别条文将结果加重犯作为吸收犯定罪外罚。

刑法240条规定:“拐卖妇女、儿童的,处五年以上[……]

Read more

王某的行为是否构成玩忽职守罪

一、案情简介
犯罪嫌疑人王某是某市运政稽查中队的队长,负有查禁本市非法营运车辆的职责。2003年7月,某市公安、交管部门出于安全考虑,发出《通告》,要求:1坚决查处本市范围非法营运的正三轮机动车;2对非法营运的此类车辆予以扣押并处5000元以上20000元以下罚款;3不收取此类车辆2004年的交通规费;4对此类车辆不予年检。犯罪嫌疑人王某在执法的过程中,收取了此类车辆的养路费用,但未对此类非法营运的正三轮机动车进行扣押和罚款,只是对非法营运的车主予以口头教育数次,并责令写保证书,不得从事营运活动。2004年9月,正三轮车车主张某在驾驶改装过的此类车辆从事营运活动,因车轴断裂,导致5死3伤的特大[……]

Read more

挪用公款罪和违法发放贷款罪的区分

金融机构中发生的违法发放贷款行为和挪用公款行为有相似之处,均可表现为采用违法手段将公款(或资金)借给他人使用。在实务中,违法发放贷款的案件被作为挪用公款罪提起公诉的情况也有先例。然而一旦错误定罪,量刑上的较大差别,对被告人的权利侵害不浅。因此,对两罪的区分一定要慎之又慎:

一是考察行为是职务行为还是个人行为。违法发放贷款行为与银行的职务性相关,表现为虽然违反相关法律规章,超出法定权限和违反法定程序,但本质上仍是贷款行为,属于银行使用资金的职务行为,行为人以银行的名义与借款人形成借款关系,由银行承担民事法律责任。挪用公款行为是擅自超越职权的个人行为,即不经合法批准擅自动用公款归个人使用,即使其以单[……]

Read more

张某在无意中将盗贼打死后主动向公安机关交代事情经过但坚称自己无罪的行为是否构成自首?

2002年一天凌晨2点左右,张某和妻子正在家中睡觉,张某妻子感到屋外院子里有动静,隔窗一看,见窗外有人站在自己的机动三轮车旁。她将张某叫醒,张某起来拿了一个铁锤走出屋门对那人说:谁啊。那人听后就跑。张某追赶上后用铁锤将其砸倒。将其抬到屋里后才认出是同村赵某,就对妻子说:“赶快把治安主任叫来,别叫讹一下”。村治安主任来后,张某如实将情况告诉给他。此时赵某神智亦清醒,也能说话。之后赵某的家人将其抬回家中,次日赵某死亡。第二天派出所对张某传唤,张某到派出所如实陈述全部事实经过,并表示随叫随到。他对司法机关可能采取的强制措施未予躲避,后被公安机关刑事拘留、逮捕。张某在任何诉讼阶段均认为自己无罪,认为自[……]

Read more

先行羁押时间足以折抵刑期应宣告缓刑

作者:马秀成

在判决发生法律效力前的羁押时间已经超过判处的有期徒刑期限,是否还有宣告缓刑的必要,在实践中观点不一。有观点认为,如果在判决发生法律效力前的羁押时间已经超过判处的有期徒刑期限,则判处徒刑期限已折抵完了,刑期等于执行完了,宣告缓刑已失去了意义。也有观点认为,如果不宣告缓刑,通过先行羁押期限的折抵,刑期执行完了,犯罪分子就变成了一个完全自由的人,如果对其宣告缓刑,则存在一个缓刑考验期的问题,这种考验期对犯罪分子来说是一种不适当的拘束。笔者认为,判决生效前的羁押时间已超过所判有期徒刑期限,仍有宣告缓刑的必要。

一、从适用缓刑的条件来看。根据刑法第七十二条、第七十四条的规定,适用缓刑必须符[……]

Read more

贩卖毒品罪主观目的的认定

作者:肖晚祥

对于贩卖毒品罪的主观目的应该如何把握?是否需要有牟利目的?在理论界和实务部门存在争议。多数人认为,贩卖毒品罪主观上除了出于故意外,还必须以牟利为目的。笔者认为,在多数情况下,构成贩卖毒品罪并不以具有牟利目的为前提。

首先,我国刑法第三百四十七条是关于贩卖毒品罪的一般条款,该罪在这一条里与走私、运输、制造毒品罪规定在一起,形成选择性罪名。走私、运输、制造毒品罪不需要有牟利目的,这是基本上达成共识的。在一个法条所规定的选择性罪名中,如果其中的某些行为不需要有牟利目的,而个别行为又对行为人的主观目的具有特别的要求(需要有牟利的目的),显然会破坏法律条文的内在和谐与平衡。因为一个法律条文把[……]

Read more

威慑刑的理性反思

刑法缘起之初,刑罚因脱胎于原始社会的复仇习惯而处于报复时代。在此阶段,刑罚只不过是对犯罪的机械的反动,其对于犯罪的积极作用尚未被人们所认识与追求。然而,也许是受报复刑所自然产生的遏制犯罪的效果的启示,人们逐渐在惩罚犯罪的实践中认识到了刑罚不只是可以惩罚犯罪,而且可以遏制犯罪。基于对刑罚的这种遏制作用的认识,人们已不满足于仅仅将刑罚作为惩罚的手段,而是开始有意识地追求刑罚对预防犯罪的效果,从而形成了对由报复观念所主宰的报复刑体制的否定。相应地,刑罚开始步入以遏制犯罪为理性基础的威慑时代。这一时代始于中国的西周,西方的罗马法时期,即奴隶制的中后期,终于19世纪的刑法近代改革,即资本主义的早期。本文[……]

Read more

数罪并罚决定执行的刑期不得少于总和刑期的一半

来源:人民法院报作者:张卫平刘蓓蓓

根据我国刑法第六十九条第一款规定,当判决宣告的数个主刑为有期徒刑、拘役、管制时,数罪并罚采取限制加重的原则,即在总和刑期以下,数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期。通过分析可知,在罪数达到三个时,最终决定执行的刑期可能是总和刑期的三分之一,四个则可能只有四分之一,以此类推。笔者认为,应对该比例的下限予以适当限制,以不得少于二分之一为妥,试述理由如下:
一、与民众的社会心理相符合

我国刑罚原则是惩治与宽大相结合,打击犯罪与教育改造罪犯并重。有期徒刑、拘役、管制数罪并罚时采取限制加重的原则,就是这一思想的体现。通过数罪并罚减掉的刑期(决定执行的刑期与总和刑期之[……]

Read more

非法生产烟花爆竹在刑法中的适用

作者:钟玺波

我国《民用爆炸物品管理条例》将烟花爆竹列入民用爆炸物品的管理范畴,因而我国对烟花爆竹的生产、储存、销售、购买、运输由公安机关进行特业管理,非法生产烟花爆竹构成犯罪的,应当认定为非法制造爆炸物罪。但是,对此类犯罪行为如何具体适用法律,在实践中认识及操作均存在争议。

我国刑法第一百二十五条第一款规定:“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、枪支、弹药、爆炸物,处三年以上十年以下有期徒刑;情节严重的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”2001年5月,最高人民法院《关于审理非法制造、买卖运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第一条第(六)项规定,[……]

Read more